Należy zaznaczyć, że brak informacji o granicach ryzyka kredytowego związanego z wbudowaniem w umowę kredytu klauzuli waloryzacyjnej, indeksacyjnej, czy też denominacyjnej w tym w zakresie wymaganym przez dyrektywy MiFID I, może prowadzić do uznania klauzul waloryzacyjnych za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. MiFID I jest powszechnie używanym skrótem dla określenia Dyrektywy w sprawie rynków instrumentów finansowych („Markets in Financial Instruments Directive”) dyrektywy 2004/39/WE, przyjętej przez Unię Europejską w celu harmonizacji przepisów dotyczących swobodnego świadczenia usług finansowych i inwestycyjnych na terenie wszystkich krajów Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

W tym kontekście Sąd Najwyższy wypowiedział się w uzasadnieniu
orzeczenia z dnia 19 września 2013 roku (sygn. akt. I CSK 651/12) dotyczącym transakcji na opcjach walutowych: „(…) zawierając umowę [strony] miały świadomość odniesienia korzyści, a zwłaszcza poniesienia strat i ich rozmiaru. Ustalenia faktyczne obrazują, że ta świadomość mogła jednak nie być jednakowa, gdyż wszystko wskazuje, że kontrahenci umowy nie posiadali tej samej wiedzy co do stopnia ryzyka ponoszonych świadczeń oraz znaczenia w treści umowy umieszczenia postanowień o obiektywnie nieekwiwalentnych wzajemnie świadczeniach.”

Zarówno dyrektywa MiFID, jak też polska ustawa o obrocie instrumentami finansowymi zawierają pojęcie instrumentu pochodnego, definiując go, m.in. jako inne prawo majątkowe, którego cena zależy od waluty. Niewątpliwie przepływy generowane przez umowę kredytu waloryzowaną do waluty obcej są takimi prawami majątkowymi, których wartość zależy od ceny waluty obcej, zatem formuła waloryzacyjna to w istocie sui generis walutowy instrument pochodny (transakcję terminową) na gruncie dyrektywy MiFID 2004/39/WE.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 2004/39/WE, jej postanowienia mają zastosowanie w odniesieniu do przedsiębiorstw inwestycyjnych i rynków regulowanych. Zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy 2004/39/WE, niektóre postanowienia w niej zawarte stosuje się również w odniesieniu do instytucji kredytowych uprawnionych na podstawie dyrektywy 2000/12/WE, jeżeli świadczą one jedną lub większą liczbę usług inwestycyjnych i/lub prowadzą działalność inwestycyjną

Umowa kredytu w CHF posiada zarówno aspekt dotyczący rynku pieniężnego (oparty na kredycie), jak i potencjalny aspekt dotyczący rynku instrumentów finansowych (oparty na transakcjach kursu wymiany waluty). Tym samym świadczenie takiej usługi przez bank należy uznać za „usługę inwestycyjną” na gruncie ww. dyrektywy. W przypadku uznania takiej transakcji za „usługę inwestycyjną”, na banku oferującym taką usługę spoczywają obowiązki przewidziane w dyrektywie 2004/39/WE, w szczególności obowiązek dokonania oceny adekwatności, o której mowa w art. 19 ust. 4 i 5 tej dyrektywy. Ocena adekwatności obejmuje obowiązek zwrócenia się przez instytucję finansową do klienta lub potencjalnego klienta z prośbą o przekazanie informacji dotyczących jego wiedzy i doświadczenia w dziedzinie inwestycji, odpowiedniej do określonego rodzaju oferowanego lub wymaganego produktu lub usługi, tak aby przedsiębiorstwo inwestycyjne mogło dokonać oceny, czy przewidziana usługa inwestycyjna lub produkt są odpowiednie dla klienta. W przypadku, gdy w oparciu o uzyskane informacje przedsiębiorstwo inwestycyjne uważa,  że produkt lub usługa nie są odpowiednie dla klienta lub potencjalnego klienta, ma ono obowiązek ostrzec o tym fakcie klienta – co jednak na gruncie niniejszej sprawy nie miało miejsca.

Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 12 grudnia 2001 r.
w sprawie szczegółowych zasad uznawania, metod wyceny, zakresu ujawniania
i sposobu prezentacji instrumentów finansowych, warunki wynikające z zawartej umowy powodujące, że część lub całość przepływów pieniężnych uzyskiwanych z umowy zmienia się w sposób podobny do tego jaki powodowałby samodzielnie instrument pochodny, stanowią wbudowany instrument pochodny.

Podobną definicją – instrumentu pochodnego – posługuje się MSR 39 (Międzynarodowe Standardy Rachunkowości, ang. International Accounting Standards, IASs), stanowiące zbiór standardów opracowywanych w latach 1973-2000, zgodnie z którym wbudowany instrument pochodny jest składnikiem hybrydowego (łącznego) instrumentu, który zawiera również umowę zasadniczą niebędącą instrumentem pochodnym, powodującym, że część przepływów pieniężnych wynikających z instrumentu łącznego zmienia się w sposób podobny do przepływów wynikających z samodzielnie występującego instrumentu pochodnego. Zgodnie z MSR 39, wbudowany instrument pochodny powoduje, że część lub całość przepływów pieniężnych wynikających z umowy zasadniczej jest modyfikowana w oparciu o określoną stopę procentową, cenę instrumentu finansowego lub cenę towaru czy kurs walutowy.

Powyższe potwierdza, że kredyt waloryzowany / indeksowany do CHF posiada de facto wbudowany instrument pochodny oparty o walutę. Jeśli bowiem klauzula waloryzacyjna / indeksacyjna podpada pod definicję instrumentu finansowego zgodnie z prawem polskim i europejskim, wywołuje skutki takie jak instrument finansowy, to jest to instrument finansowy. Dla kredytobiorców oznacza to, że wraz z kredytem indeksowanym został im sprzedany wbudowany walutowy instrument pochodny, będący jednocześnie instrumentem finansowym w rozumieniu dyrektywy MiFID. Wbudowanie tego instrumentu w umowę kredytową powoduje, że kredytobiorcy, którzy nabyli ten instrument nie będąc odpowiednio poinformowani o ryzyku walutowym w sposób, który wymagają dyrektywy MiFID, faktycznie posiadają wobec banku saldo zadłużenia oraz raty spłaty wyliczane w oparciu o bieżący kurs waluty obcej, zatem przy zastosowaniu wbudowanego instrumentu pochodnego.