Niejednokrotnie banki, przyznając w istocie, iż w ich umowach znajdują się niedozwolone postanowienia umowne, wskazują, iż Sąd powinien dokonać zabiegu tzw. redukcji utrzymującej skuteczność. Polegać by to miało na wyeliminowaniu z umowy tylko części abuzywnego postanowienia umownego, w taki sposób, aby umowa nadawała się w jakiś sposób do wykonania, często przy okazji wskazując, iż należałoby umowę uzupełnić o odniesienie do kursu NBP. Jest to taktyka bardzo wygodna dla kredytodawców, albowiem zapewniałaby im utrzymaniu umowy w obrocie, niejednokrotnie w formie korzystniejszej dla banku, aniżeli pierwotna nawet umowa.

Zaskakującym jest przy tym, iż banki za nic sobie mają jednomyślne w zasadzie odrzucenie takiej koncepcji zarówno przez TSUE, jak i sądy krajowe. Tym bardziej dziwi również jedno z pięciu pytań prejudycjalnych Sądu Okręgowego w Gdańsku, zadanego w sprawie o sygn. akt XV C 458/18, choć w tym przypadku pytanie jest skutkiem charakterystycznego dla BPH Bank S.A. ujęcia klauzuli przeliczeniowej, przyjmującej kurs waluty jako suma średniego kursu NBP +/- marża banku, a więc zawierającego pewien element obiektywny, niezależny od banku.

Nie można jednak uznać, iż ten obiektywny element cokolwiek zmienia – jak słusznie bowiem zauważył Sąd odsyłający – brzmienie umowy nie opisywało zasady wyliczenia marży, co, jak sam wskazał, było „sprzeczne z wymogami dobrej wiary i powodowało znaczącą nierównowagę praw na niekorzyść konsumenta.” W efekcie, nie ma żadnej równicy między sytuacją, gdy bank w umowie wskazał, iż część kursu stosowanego przez bank ustalana jest na podstawie obiektywnego kryterium, a część – subiektywnego, niejasnego dla kredytobiorcy, dowolnie przez bank ustalonego a sytuacją, w której bank w całości ustala kurs waluty w sposób dowolny.

Przyznał to Sąd Apelacyjny w Warszawie w prawomocnym wyroku z dnia 18 września 2013 r. Sprawa, którą rozstrzygał SA odnosiła się właśnie do abuzywności klauzuli, zastrzegającej, iż kredytobiorca zobowiązywał się dokonywać spłaty kredytu w złotych, po uprzednim przeliczeniu spłaty wg kursu banku, przy czym kurs Banku był średnim kurs złotego wg NBP, powiększony o zmienną marżę kursową Banku. W istocie swej, ustalenie kursu banku opierało się na działaniu – średni kurs NBP +/- marża banku. Sąd Apelacyjny uznał, że klauzula ta jest w całości abuzywna, a postanowienie stanowi integralną całość.

Redukcja utrzymująca skuteczność to tak naprawdę powrót do warunków uczciwych, a więc takich, które nie byłyby kwestionowane, gdyby były w umowie od początku. Gdyby dopuścić taką możliwość, jedyną sankcją dla przedsiębiorcy miałby być powrót do warunków uczciwych, a więc efekt ochronny Dyrektywy 93/13/EWG byłby zniweczony – przedsiębiorca ryzykowałby co najwyżej powrotem do takich warunków, jakie powinny obowiązywać w umowie od początku.

Zarówno redukcji, jak i zmianie treści umowy sprzeciwił się TSUE. W wyroku z dnia 14 czerwca 2012 r. C-618/1069 (Banco Espanol de Credito SA vs Joaquin Calderon Camina) wskazał, że z brzmienia dyrektywy 93/13 wynika, że sądy krajowe są zobowiązane do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego, aby nie wywierał on skutków wobec konsumenta, ale nie do zmiany jego treści. Umowa ta powinna nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego.

Sąd krajowy nie może zmieniać treści nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach. Uprawnienie to przyczyniłoby się do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców, ponieważ byliby oni zachęcani do stosowania abuzywnych klauzul wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy.

W wyroku z dnia 26 marca 2019 r. C-70/17 Santos TSUE wskazał, że dyrektywa 93/13 stoi na przeszkodzie temu, żeby uznany za nieuczciwy warunek dotyczący natychmiastowej wymagalności kredytu hipotecznego został częściowo utrzymany w mocy poprzez usunięcie elementów przesądzających o jego nieuczciwym charakterze w przypadku, gdyby to usunięcie sprowadzało się do mającej wpływ na istotę tych warunków zmiany ich treści.

Orzecznictwo SN jest zgodne z twierdzeniami TSUE. Wskazać starczy na wyrok SN z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, w którym to, odnosząc się do wyroku TSUE C-260/18, K. i J. Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG oraz C-70/17, C-179/17, Bancaria, stwierdził, że w konkretnej sytuacji należy zbadać możliwość utrzymania w mocy umowy, której klauzule zostały unieważnione (uznane za nieważne).

Jeżeli utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych postanowień nie jest możliwe, Sąd może orzec jej unieważnienie. SN wykluczył jednak możliwość uzupełnienia luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które w niej się znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że treść czynności prawnej jest uzupełniana przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie są zatem przepisami o charakterze dyspozytywnym lub przepisami mającymi zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę. Zakaz redukcji utrzymującej skuteczność jest utrwaloną linią orzeczniczą SN również w sprawach nie odnoszących się do kredytów frankowych.

Podsumowując, umowa powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, a tzw. redukcja utrzymująca skuteczność jest zakazana. Niedopuszczalna jest również zmiana treści umowy. W konsekwencji, Sądy winny badać możliwość utrzymania w mocy umowy frankowej po usunięciu z niej całej klauzuli abuzywnej, a linia orzecznicza pokazuje, iż coraz częściej Sądy uznają, że taka „wybrakowana” umowa nie może obowiązywać i orzekają o jej nieważności.